Er positiv kontraktsinteresse en nødvendighet?
Vi kan alle være enige om at anskaffelsesregelverket kan være komplisert å forstå, og det er som med rettsvitenskap ellers ikke to streker under svaret for hva som er den absolutte sannhet. Likevel er det slik at dersom det foreligger rettsregler på et område, slik som innenfor offentlig innkjøp og som oppdragsgivere er forpliktet til å følge, vil disse reglene bli mer effektiv dersom brudd på reglene ilegges sanksjoner.
Reglene skal altså ha en preventiv effekt og fremme etterlevelse av regler. I henhold til anskaffelsesloven § 10 har leverandøren krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven. Det er etter norsk rettstradisjon opp til de alminnelige domstoler å vurdere om vilkårene for erstatning er oppfylt; altså om det foreligger (1) et ansvarsgrunnlag, (2) en årsakssammenheng og (3) et økonomisk tap.
Dersom disse vilkårene er oppfylt vil leverandør ha krav på erstatning for sitt tap. Det er et økende antall saker i norske domstoler om nettopp dette. Vilkårene for å få erstatning er strammet inn etter Fosendommen fra Høyesterett, hvor det er et krav om kvalifiserte feil begått av oppdragsgiver. Det innebærer ikke at det er enhver feil som begås som ender opp med erstatning.
Etter vår vurdering er erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket nå i større grad enn tidligere harmonisert med det statlige erstatningsansvaret for brudd på statens EØS-rettslige forpliktelser. Innvendingene som er kommet går på erstatningens størrelse og at regelverket er komplisert.
La oss ta det siste først. Skal norske offentlige myndigheter være en unnskyldningsgrunn fordi regelverket er komplisert? Etter vår vurdering i svært begrenset grad. Manglende kjennskap til regelverket kan etter vår vurdering aldri føre frem. Derimot, dersom oppdragsgiver kan dokumentere grundig sine vurderinger, og har konkludert feil i en sak hvor jussen er uklar, bør oppdragsgivere høres om dette. Vi mener vel også det er nettopp dette som er realiteten når kravet til ansvarsgrunnlag er skjerpet og harmonisert med EØS-retten generelt.
Her er "rettsvillfarelse" en del av helhetsvurderingen for å vurdere ansvar. Det bør den fortsette å være, men med ulik vekt fra sak til sak. Det bør være i kun ytterst få tilfeller at svikt i kompetanse kan være ansvarsbefriende.
I forhold til beløpets størrelse, så har det gjerne med kontraktens størrelse å gjøre. Kontraktene som lyses ut nå er større enn før. De gjennomføres gjerne av større innkjøpsenheter på vegne av flere oppdragsgivere. Sykehusinnkjøp, Statens Innkjøpssenter Statens Vegvesen og Forsvarsmateriell er eksempler på dette.
Normalt så regnes det på dekningsbidrag for den konkrete kontrakten opp i mot dekningsbidrag på tidligere kontrakter levert av samme leverandør, for å se om det er et rimelig bidrag. Bidragene er ofte høyere nå enn tidligere, og det skyldes etter vår oppfatning blant annet en fremvekst av ubalanserte avtalevilkår til ulempe for leverandørene. Det medfører at dekningsbidraget gjerne øker.
Som en markedsaktør i markedet, må en spørre seg hvorfor den offentlige oppdragsgiveren skal stilles bedre enn en privat aktør som innehar den same rollen i et kontraktsforhold. Etter vår vurdering er det få eller ingen grunner som tilsier at det påviste faktiske tapet ikke skal kunne kreves dekket av en oppdragsgiver som ikke har hoppet over det forholdsvis lave hinderet det er for å unngå erstatning for den positive kontraktsinteresse.
Når dette hindret løpes ned bevisst eller ubevisst i anskaffelser hvor oppdragsgiver visste eller burde vite om feilene, er det ingen grunn til å benytte verken rettsvillfarelse som unnskyldningsgrunn, ei heller å avkorte erstatningen.
Konklusjon: Det er etter vår vurdering all mulig grunn til å fjerne spørsmålstegnet bak nødvendighet. Vi kan kanskje beholde det i enkeltsaker, men bare dersom det også fra tid til annen erstattes med utropstegn.