Allerede på slutten av 1800-tallet dukket det opp en lov som skulle regulere offentlige innkjøp, men på den tiden gjaldt dette først og fremst staten.
Loven sa at:
Leverancer og Arbeider, som bortsættes for Statens Regning, skal i Regelen udbydes til almindelig Konurrance i offentlig Bekjendtgjørelse om skriftlige Anbud.
Prinsippet var allerede den gang at de skulle ha spesifikke kjøreregler når offentlige penger sto på spill.
Siden da har selvsagt reglene endret seg, men vi finner faktisk igjen mange av de samme prinsippene i dagens regelverk. For eksempel gjaldt en absolutt tilbudsfrist også den gangen, og tilbudene måtte leveres i forseglede konvolutter slik at en nysgjerrig innkjøper ikke kunne kikke på tilbudene før fristen var gått ut. Det var også krav til at minst to personer måtte være til stede ved tilbudsåpningen, dog det ikke kunne være hvem som helst; det skulle være noen fra ledelsen.
Er elektronisk tilbudsinnlevering noe nytt tror du? Nei, faktisk kunne man allerede den gang levere tilbud pr. telegraf.
Regelverket har vært gjennom flere revisjoner siden den gang, og åpning for å levere tilbud via telegraf er forsvunnet. Det samme er reglene som den gang skulle beskytte norske leverandører fra utenlandsk konkurranse. Nå for tiden er dette annerledes da alle leverandører skal behandles likt uansett leverandørens opprinnelsested.
Men hvorfor har vi disse offentlige anbudsreglene egentlig?
Hvis vi ser bort fra anbudsreglene i Norsk Standard 3400 og 8400, er private aktører overlatt til seg selv mht. hvilke regler som gjelder i en konkurranse. Dette skyldes først og fremst at det er aktørens egne hardt ervervede penger som står på spill.
Når det offentlige skal ut å handle er det derimot skattebetalernes penger som skal benyttes til å kjøpe varer og tjenester. Anskaffelsene som gjennomføres skal ikke bare ende opp i en god handel, men også ivareta samfunnsmessige hensyn.
Samfunnsmessige hensyn innbefatter også at oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen så effektivt som mulig ut fra anskaffelsens formål, størrelse og kompleksitet. Igjen handler det jo om at skattebetalernes penger, som jo også skal betale lønn til de som gjennomfører konkurransen.
Men hva med leverandørenes tid og ressurser?
Jo, de skal også ivaretas. Oppdragsgiverne skal derfor ikke pålegge leverandørene en større byrde ved deltakelsen i konkurransen enn høyst nødvendig.
Det er selvsagt også viktig at skattepengene ikke havner i lomma på folk og bedrifter som ikke har rent mel i posen. Og på dette området er det lagt ned betydelige ressurser de siste årene for å forhindre arbeidslivskriminalitet i offentlige kontrakter. Dette er også bakgrunnen for at det finnes såpass mange rigide dokumentasjonskrav i offentlige konkurranser.
Så selv om du som leverandør og deltaker i offentlige konkurranser kan synes kravene og håndhevelsen av reglene kan være i overkant rigide, så må det offentlige ta en rekke hensyn som de private ikke trenger å overholde.
I tillegg kommer også de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet inn i bildet når regelverket kan oppleves som strengt.
Det er to grunnleggende prinsipper som ligger til grunn for regelverket for offentlige innkjøp:
Loven lister opp til sammen 5 prinsipper, og vi kommer tilbake til de andre tre i senere artikler, men disse er de to store. Hvis man søker i avgjorte saker i KOFA er nok brorparten av sakene knyttet til disse to prinsippene.
Ofte nevnes de også i samme åndedrag, fordi bruddet på disse prinsippene ofte har sammenfallende konsekvenser for de det angår.
Håndhevelsen av disse kan, for en utenforstående oppleves særs rigid og firkantet, men vi skal se på et par eksempler som illustrerer hvor viktig dette er.
Likebehandlingsprinsippet betyr at leverandørene skal behandles likt både før og under konkurransen. Med likebehandling menes at:
Hva dette betyr i praksis kommer ganske godt frem i en rettssak i Borgarting lagmannsrett, hvor striden stod om hvorvidt en leverandør skulle vært avvist eller ikke.
Saken vi nevner er her mer kompleks enn det vi beskriver, men i grove trekk handler det om en konkurranse som gjaldt bygging av en ny barnehage, og kommunen hadde satt en maksgrense på 400 kvm bruksareal. En tilbyder hadde i sitt løsningsforslag lagt opp til 443 kvm, og det var denne leverandøren kommunen pekte ut som vinner.
En tapende part mente at valgte leverandør skulle vært avvist, og krevde erstatning, fordi vinneren ikke hadde holdt seg til rammen på 400 kvm slik som de andre leverandørene hadde gjort. Dette var retten enig i og konkluderte med at det forelå brudd på både likebehandlingsprinsippet og på foruberegnelighet.
Med forutberegnelighet mener vi at oppdragsgiver skal opptre i tråd med det som er oppgitt i anbudsunderlaget. Hvis det f.eks. er oppgitt et sett med tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget, kan ikke oppdragsgiveren unnlate å vurdere tilbudene på ett av kriteriene fordi alle tilbudene uansett scorer likt, ei heller legge til grunn andre hensyn enn det som er oppgitt.
Hva dette kan innebære er behandlet i KOFA-sak 2009/98. Saken er riktignok noen år gammel, men prinsippene er de samme i dag. Denne saken har også flere forhold som ble behandlet, men vi tar et det som er mest illustrerende mht. forutberegnelighet.
Saken gjaldt en konkurranse om inngåelse av rammeavtaler om rådgivningstjenester. I konkurransen hadde oppdragsgiveren bl.a. oppgitt tildelingskriteriet kompetanse, og de hadde listet opp en del aktuelle arbeidsoppgaver som konsulenten skulle utføre.
Vinnende tilbyder hadde fått ekstra god score fordi tilbudt konsulent hadde erfaring med kursvirksomhet. Imidlertid stod det ikke noe i konkurransegrunnlaget som skulle indikere at dette kunne bli vektlagt. Det kunne heller ikke tolkes ut fra oppgavene som skulle utføres at dette var kompetanse som naturlig hadde noen sammenheng med leveransen. KOFA kom derfor frem til at dette medførte brudd på forutberegnelighetsprinsippet, fordi oppdragsgiver hadde vektlagt forhold som det ikke var opplyst om på forhånd.
Men legg merke til at det springende punktet her er hvorvidt en såkalt normalt forstandig leverandør skulle kunne tolket ut fra konkurransegrunnlaget hva som ville vektlegges. Det at det ikke var oppgitt kursvirksomhet spesifikt i beskrivelsen trenger ikke bety at dette ikke kunne vektlegges, dersom oppdragets karakter kunne tolkes slik at erfaring fra kursvirksomhet kunne gi en tilleggsverdi for oppdragsgiver.
Listen over liknende saker er lang, men poenget er at leverandørene skal vite hvordan de skal utforme tilbudene for å ha størst mulig sjanse til å levere den beste løsningen. Når oppdragsgiveren i stedet legger vekt på andre forhold enn det man skal kunne tolke ut fra anbudsunderlaget, ja da blir konkurransen vilkårlig og uforutsigbar.